一、常青招商引資2025,未取得商品房預售許可證而對外出售商品房，是否構成非法經營罪

裁判要旨：

非法經營罪具有違反行政法規、觸犯刑法的雙重違法行為。認定是否構成非法經營罪時，應當運用國家規定的行政法規中確定的禁止性規定、構成犯罪的條款補足該罪構成要件。即，凡在行政法規中明確規定“構成犯罪的，依法負刑事責任”的，根據規定具體條款指向的犯罪類別，并且由行政執法機關將案件移送司法機關處理的，才可以依據刑法具體條款定罪。

案情：

2002年11月15日，被告人顧某和江某某、鄭某合伙出資人民幣90.3萬元取得某縣常青路原竹木器廠院內地塊土地使用權。后江某某、鄭某先后退伙，被告人顧某以某縣工商行政管理局預先核準的“某某醫藥配送公司”作為用地單位從縣國土資源局取得上述地塊建設用地批準書，土地用途為“商業、住宅”。顧某于2003年至2004年先后辦理公司名稱預核登記、立項、建筑、規劃等手續。

2004年10月6日，顧某以“某某醫藥公司”作為發包方，王某乙以“某某建筑安裝工程公司”作為承包方，雙方簽訂了《建設工程施工合同》《某某醫藥綜合樓建設工程施工合同補充協議》，約定由承包方墊資建設某某醫藥綜合樓，并自行銷售部分房屋以折抵工程款。隨后，某某建筑安裝工程公司辦理了工程施工許可證，王某乙以項目部經理身份組織施工。

在施工過程中，被告人顧某在未取得房地產開發企業營業執照和商品房預售許可證的情況下，于2005年3月至2006年11月，以商品房名義對外出售，經手向齊某、陳某甲、王某甲、孫某某銷售房屋共計4套，得款共計人民幣70.91萬元。2004年11月至2006年7月，王某乙經手向袁某甲、秦某乙等人銷售房屋共計40套，得款共計人民幣683.6002萬元，以抵扣顧某應付的工程款。

公訴機關：

被告人顧某違反國家規定，非法經營商品房，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪。

被告人及辯護人：

顧某不存在非法經營的犯罪故意，其銷售房屋的行為沒有刑事違法性，也沒有嚴重擾亂市場秩序，其行為不構成非法經營罪，請求宣判無罪。

江蘇高院：

經查，某某醫藥項目系某縣人大辦公室招商引資項目。顧某與某某建筑安裝工程公司簽訂建設工程施工合同及補充協議后，辦理并持有一系列某縣發展計劃委員會、國土資源局、規劃局、建設工程管理局、建設局、物價局的部門批文；但尚未取得房地產開發企業營業執照和商品房預售許可證。

《房地產管理法》第六十八條規定的法律責任中并未涉及犯罪與刑罰。國務院頒布的《城市房地產開發經營管理條例》第三十九條、建設部頒布的《城市商品房預售管理辦法》第十三條規定的法律責任均屬于行政處罰，不涉及刑事犯罪。

本院認為，第一，顧某在主觀上處于對上述批文、與某某建筑安裝工程公司簽訂合同并積極履行的合理信賴之中，不存在刑法第十四條規定的“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并希望或放任這種結果發生”的違法性認識。因此，顧某主觀上不具有非法經營的犯罪故意。

第二，刑法第九十六條規定“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”該條明確將部門規章中的違法行為排除在犯罪構成之外。

第三，刑法第二百二十五條中“違反國家規定”是認定非法經營罪的前提，是立法設立的空白罪狀。非法經營罪具有違反行政法規、觸犯刑法的雙重違法行為。認定是否構成非法經營罪時，應當運用國家規定的行政法規中確定的禁止性規定、構成犯罪的條款補足該罪構成要件。即，凡在行政法規中明確規定“構成犯罪的，依法負刑事責任”的，根據規定具體條款指向的犯罪類別，并且由行政執法機關將案件移送司法機關處理的，才可以依據刑法具體條款定罪。

本案中，顧某對某某醫藥綜合樓中房屋的銷售沒有預售房許可證是客觀事實，但《城市商品房預售管理辦法》是部門規章，而非“國家規定”。《房地產管理條例》屬于“國家規定”，但在法律責任一章中并無明確的指向性條款和非法經營罪進行結合，亦無法構成完整的犯罪構成要件。而運用這些條款，則必須運用“國家規定”的行政法規中確定的禁止性條款，補足刑法第二百二十五條空白罪狀第（四）項兜底條款的犯罪構成要件，必須符合罪行法定原則。

第四，適用刑法第二百二十五條第（四）項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”時，有關司法解釋未作明確規定的，不能在已有司法解釋的規定外任意作出認定。本案中，原裁判認定顧某在未取得房地產開發企業營業執照和商品房預售許可證的情況下，將某某醫藥綜合樓4套房屋以商品房名義對外出售的行為違法。但是，相關房地產管理法律法規并無追究刑事責任的條款。因此，不能作為犯罪行為追究其刑事責任。

綜上所述，本院認為，原公訴機關指控顧某犯非法經營罪的罪名不能成立。

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二、沒有銷售許可證房屋買賣是否違法

法律分析：沒有銷售許可證房屋買賣違法。開發商應當持有合法有效的商品房銷售許可證進行買賣交易，未取得銷售許可證進行銷售的行為屬于違法，與買受人訂立的商品房銷售合同應當認定為無效，但在起訴前取得合法有效銷售許可證的可以認定為有效。

法律依據：《城市房地產管理法》第四十五條的規定，商品房預售，應當符合下列條件： 1、商品房預售人（開發商）必須已經向政府主管部門交付全部土地使用權出讓金，并依法取得土地使用權證書。 2、房地產開發商必須持有《建設工程規劃許可證》。 3、按提供預售的商品房計算，房地產開發商投入開發建設的資金需達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期，預售人方能預售房屋。 4、商品房預售人（開發商）須向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。 5、商品房預售人（開發商）應當按照國家有關規定，將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。 6、商品房預售所得款項，必須用于有關工程的建設。

三、不取得商品房銷售許可證屬于違法購房

沒有銷售許可證房屋買賣違法。開發商應當持有合法有效的商品房銷售許可證進行買賣交易，未取得銷售許可證進行銷售的行為屬于違法，與買受人訂立的商品房銷售合同應當認定為無效，但在起訴前取得合法有效銷售許可證的可以認定為有效。【法律依據】《城市商品房預售管理辦法》第六條商品房預售實行許可制度。開發企業進行商品房預售，應當向房地產管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。《商品房銷售管理辦法》第七條商品房現售，應當符合以下條件：（一）現售商品房的房地產開發企業應當具有企業法人營業執照和房地產開發企業資質證書；（二）取得土地使用權證書或者使用土地的批準文件；（三）持有建設工程規劃許可證和施工許可證；（四）已通過竣工驗收；（五）拆遷安置已經落實；（六）供水、供電、供熱、燃氣、通訊等配套基礎設施具備交付使用條件，其他配套基礎設施和公共設施具備交付使用條件或者已確定施工進度和交付日期；（七）物業管理方案已經落實。

四、沒有預售許可證賣房違法嗎

法律分析：違法。首先，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

法律依據：《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條

出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

五、開發商未取得預售許可證就賣房合法嗎

法律分析：開發商沒有預售證就開始賣房子違法。開發商應當持有合法有效的商品房預售許可證進行買賣交易，未取得預售許可證進行預售并與買受人訂立的商品房預售合同應當認定為無效，但在起訴前取得合法有效預售許可證的可以認定為有效。

法律依據：《城市商品房預售管理辦法》 第六條 商品房預售實行許可制度。開發企業進行商品房預售，應當向房地產管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。《商品房銷售管理辦法》第七條商品房現售，應當符合以下條件：（一）現售商品房的房地產開發企業應當具有企業法人營業執照和房地產開發企業資質證書；（二）取得土地使用權證書或者使用土地的批準文件；（三）持有建設工程規劃許可證和施工許可證；（四）已通過竣工驗收；（五）拆遷安置已經落實；（六）供水、供電、供熱、燃氣、通訊等配套基礎設施具備交付使用條件，其他配套基礎設施和公共設施具備交付使用條件或者已確定施工進度和交付日期；（七）物業管理方案已經落實。

六、無商品房預售許可證的房屋買賣違法嗎

無商品房預售許可證的房屋買賣是違法的。根據我國《城市商品房預售管理辦法》第六條的規定，我國商品房預售實行許可制度，開發商應當向房地產管理部門申請預售許可，取得許可后才能進行預售。房地產開發公司未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房買賣合同應認定為無效。開發商未取得商品房預售許可證而預售商品房的，根據其違法情節和后果，將處以不同等級的處罰。

一、沒有預售許可證合同能繼續使用嗎

沒有預售許可證合同是無效的。相關司法解釋對此規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效

不過如果購房者因此要提前訴訟認定無效，但是在起訴之前開發商取得了預售許可證的，則該合同會被認定有效。

二、開發商不辦理商品房預售許可證是否違法

商品房預售實行許可制度。開發企業進行商品房預售，應當向房地產管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。

如果開發商未取得《商品房預售許可證》預售商品房，根據違法情節和后果，將處以不同等級的處罰：

1、銷售1套且收取定金或房價款未超過50萬元的，沒收違法所得，并處以已收取預付款0．5％的罰款；

2、銷售2套以上5套以下或收取定金或房價款超過50萬元未超過300萬元的，沒收違法所得，并處以已收取預付款0．8％的罰款；

3、銷售6套以上或收取定金或房價款超過300萬元的，沒收違法所得，并處以已收取預付款1％的罰款。

對于不符合商品房銷售條件，房地產開發企業向買受人收取預訂款性質費用的行為，按照收取金額的多少，明確了從1萬元到3萬元3檔不同的處罰標準。

房企未取得資質證書從事房地產開發經營，根據違法情節和后果，確定了5萬元和10萬元兩檔不同的處罰標準。

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投稿：馬芮欣

內容審核：羅思章律師